Закон не запрещает заказчикам заключить несколько контрактов в рамках малых закупок с одним и тем же поставщиком. Однако есть риск, что подобные процедуры признают дроблением. За то, что ушли от конкурентной процедуры, заплатите до 50 000 руб.
Когда заказчик дробит закупки
Заказчик дробит закупку, когда умышленно разбивает один крупный заказ на несколько мелких – заключает несколько контрактов в рамках малых закупок. Например, заказчик подписывает несколько контрактов до 100 000 руб. с одним и тем же поставщиком. Общая стоимость контрактов превышает 100 000 руб. При этом учреждение заранее знает потребность в продукции и нет препятствий к тому, чтобы провести конкурентную процедуру и заключить один контракт.
В тексте Закона № 44-ФЗ нет термина «дробление закупки». Также законодатель не установил прямой запрет заключать несколько контрактов до 100 000 и до 400 000 руб. с одним и тем же поставщиком. Главное – учесть лимиты. При этом контрактная система работает на принципах эффективных и экономичных закупок. Заказчики, которые искусственно дробят закупки, не всегда соблюдают упомянутые принципы. Поэтому, когда решили разукрупнить закупку, просчитайте эффективность процедуры у едпоставщика, чтобы избежать ответственности.
Минэкономразвития, Минфин, ФАС обозначили позицию по дроблению в письмах.
Минэкономразвития:
письмо от 29.03.2017 № Д28и'1353 |
Закупка у единственного поставщика на основании статьи 93 Закона № 44-ФЗ носит исключительный характер. Норму применяют, когда отсутствует конкурентный рынок, когда невозможно либо нецелесообразно проводить торги |
Минфин:
письмо от 24.07.2017 № 24–05–09/47113 |
Ограничения по количеству договоров с одним поставщиком положениями пункта 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ не установлены. При этом запрещены любые действия, которые ограничивают конкуренцию |
ФАС:
письмо от 25.04.2017 № РП/27902/17 |
По пункту 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе заключать контракты, цена каждого из которых не превышает 100 000 руб. Годовой объем таких закупок не должен превышать лимиты. Других ограничений в законе нет |
Однако суды выносят неоднозначные решения в делах по дроблению закупок. Поэтому ссылки на письма ведомств – не гарантия, что заказчика оправдают.
Пример: заказчик сослался на письма ведомств, но штраф не отменили
Глава городского поселения заключил от имени администрации четыре контракта с единственным подрядчиком. Предмет всех контрактов – работы по содержанию автомобильных дорог. Все контракты заключили в короткий промежуток времени. УФАС и суд решили, что заказчик нарушил закон, и назначили штраф по части 1 статьи 7.29 КоАП.
Заказчик обжаловал штраф, ссылался на письма ФАС от 25.04.2017 № РП/27902/17 и Минэкономразвития от 20.10.2015 № Д28и-3179. Однако оправдания суд посчитал неубедительными. Заказчик не вправе злоупотреблять возможностью закупать одноименные товары по пункту 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ у едпоставщика (решение Забайкальского краевого суда от 25.12.2017 по делу № 7-21-506/2017).
По каким признакам контролеры и судьи выявляют дробление
При рассмотрении дел о дроблении контролеры и суды проверят, какими датами подписывали контракты с едпоставщиками, обратят внимание на предмет закупки. По каким признакам контролер определит, что заказчик дробит закупку, смотрите в таблице.
| Заказчик дробит закупку |
Заказчик не дробит закупку |
| Несколько контрактов заключили в один и тот же день либо с небольшим промежутком времени |
Промежуток времени между контрактами большой. Заказчик заключил следующий контракт, когда предыдущий уже исполнили |
| Объекты закупок – товары, работы и услуги, которые функционально или технически дополняют друг друга |
Объект закупки один и тот же, но перечни товаров, работ или услуг в рамках контракта разные. Например, заказчик закупает юридические услуги, но фактически исполнитель предоставляет разные виды услуг |
| Объекты закупки – одноименные товары, работы или услуги |
Потребность в продукции возникла в разные периоды времени |
| Несколько контрактов заключили с одним и тем же поставщиком |
Контракты заключили с разными поставщиками |
| Рынок товаров, работ, услуг не закрыт и не ограничен |
На рынке больше нет поставщиков, подрядчиков, исполнителей |
Допустим, у контролеров или судей возникли сомнения насчет принципов, которыми руководствовался заказчик, когда провел несколько малых закупок у одного поставщика. Есть риск, что заказчика обвинят в дроблении закупки и привлекут к ответственности. Рассмотрим на примерах, когда ФАС и суды считают несколько контрактов дроблением.
Внимание: заказчика, который неправомерно проведет закупку у едпоставщика, оштрафуют на 30 000 или 50 000 руб. Наказания предусмотрены частями 1 и 2 статьи 7.29 КоАП.
Антимонопольная служба.
Контролеры привлекут заказчика к ответственности, если установят факт искусственного дробления закупки. Дробление определяют по признакам из таблицы выше. Например, заключите несколько контрактов до 100 000 руб. с тождественным предметом – контролеры решат, что ограничиваете конкуренцию. Если докажете, что возможности провести торги не было, избежите штрафа. Смотрите пример из практики УФАС.
Пример: дробление оправданно, поскольку заказчику поздно довели лимиты
Заказчик заключил несколько контрактов с одним и тем же поставщиком до 100 000 руб. Общая сумма контрактов составила более 5 млн руб.
Заказчик пояснил, что заключил 81 муниципальный контракт с единственным поставщиком, поскольку не было времени на конкурентную закупку. Лимиты бюджетных обязательств до заказчика довели только в конце года – 21 ноября 2016 года. Контракты заключили 2 декабря 2016 года. УФАС решило, что действия заказчика правомерны (решение Краснодарского УФАС от 19.12.2017 по делу № 147/2017).
Суды.
Окончательное решение о том, правомерно ли заказчик разукрупнил заказ, выносит суд. Для этого заказчик обжалует решение ФАС. Решения судов разнообразны. Если при рассмотрении дела судья найдет признаки дробления закупки, избежать наказания не получится.
Пример: у заказчика было время на конкурентную закупку
Министерство заключило восемь контрактов на поставку спортинвентаря для стадиона школы. Отдельными контрактами закупили футбольные ворота, баскетбольные щиты и стойки, волейбольный комплект, комплект хоккейных ворот, сетчатые ограждения хоккейной коробки, стойки крепления шайбоуловителя хоккейной коробки. Общая стоимость контрактов составила 762 400 руб. Все восемь сделок заключили в один день.
Прокуратура посчитала действия заказчика нарушением и обратилась в УФАС. Контролеры решили, что заказчик нарушил статью 16 Закона № 135-ФЗ. Дело дошло до суда. Судьи согласились с прокуратурой и антимонопольной службой.
Судьи пояснили: в пункте 4 части 1 статьи 93 нет ограничений по количеству контрактов, однако норма предусматривает возможность провести малую закупку, когда конкурентная процедура нецелесообразна, поскольку организационные затраты не отвечают стоимости закупки. Искусственное дробление единой закупки на множество мелких до 100 000 руб. с целью избежать публичных процедур не отвечает целям малых закупок.
Предметом всех контрактов была поставка различного вида спортивного оборудования для одного стадиона. У поставленных по контрактам товаров идентичные признаки по эксплуатационному назначению – оборудование предназначено для спортивных игр. Фактически все контракты образуют единую сделку.
Суды установили, что на момент подписания контрактов у министерства была необходимость в поставке спортинвентаря на общую сумму 762 400 руб. Препятствий к тому, чтобы своевременно провести конкурентную процедуру, суды не выявили. У заказчика было достаточно времени на закупку. Лимиты довели 17 июля, а оборудование требовалось к началу учебного года, то есть к 1 сентября. Рынок услуг по поставке спортивного оборудования на территории заказчика и других субъектов не закрыт и не ограничен. Из-за закупки у едпоставщика бюджетные деньги потратили неэффективно (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.04.2018 № Ф01-1056/2018).
Подобное дело рассмотрел и Верховный суд республики Марий Эл. В течение двух дней заказчик заключил два контракта до 100 000 руб. на капитальный ремонт котла котельной школы. Суды решили, что предмет и цель контрактов тождественны (дело от 15.01.2018 № 7р-19/2018).
Другие примеры дробления закупок: решение Пермского краевого суда от 23.10.2017 по делу № 7-2041-2017(21-1283/2017), постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.04.2018 по делу № А38-7831/2017.
Есть вероятность, что суды встанут на сторону заказчика и отменят решение ФАС взыскать штраф. Например, когда предмет контракта совпадает, но по условиям сделки работы, услуги или товары отличаются. Смотрите два примера из судебной практики.
Пример: заказчик правомерно заключил несколько контрактов на юридические услуги
Заказчик заключил несколько контрактов с одним и тем же физлицом на закупку юридических услуг. Конкурентные процедуры не проводили, все контракты заключили в рамках закупки с едпоставщиком. Суды решили, что заказчик действовал правомерно.
Судьи установили, что заказчик заключил три контракта с одним и тем же исполнителем.
| Дата контракта |
Услуги по контракту |
Цена контракта |
| 17.05.2016 |
1. Составить и подать отзыв на исковые требования в суд первой инстанции.
2. При необходимости подготовить дополнительные письменные пояснения.
3. Подготовить ходатайство по процессуальным вопросам.
4. Представлять интересы заказчика в арбитражном суде первой инстанции – участвовать в судебных заседаниях |
99 820 руб. |
| 11.01.2017 |
1. При необходимости подготовить письменные возражения на апелляционную жалобу.
2. Подготовить ходатайство по процессуальным вопросам.
3. Представлять интересы заказчика в арбитражном суде второй инстанции – участвовать в судебных заседаниях |
34 500 руб. |
| 17.01.2017 |
1. Составить и подать заявления о взыскании судебных расходов.
2. При необходимости подготовить дополнительные письменные пояснения.
3. Подготовить необходимые ходатайства по процессуальным вопросам.
4. Представлять интересы заказчика в арбитражном суде первой инстанции – участвовать в судебных заседаниях |
12 000 руб. |
Суды решили, что несколько контрактов на юридические услуги с одним и тем же юристом не противоречат Закону № 44-ФЗ. Услуги не обладают признаками идентичности, поскольку предметы сделок различны – юрист представляет интересы заказчика в разных инстанциях. Также суды приняли во внимание, что несколько сделок вызваны действиями истца, который оспаривал решение суда первой инстанции. При заключении первого договора на юридические услуги от 17.05.2016 ответчик не мог знать о том, что истец подаст апелляционную жалобу на решение суда. Договоры ответчик заключал по мере возникновения необходимости, что отвечает принципам разумного и добросовестного поведения (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10.04.2018 № Ф09-1208/18).
Пример: заказчик правомерно заключил несколько контрактов на закупку лекарств
Главврач заключил два контракта с одним и тем же едпоставщиком на поставку лекарств. Первую сделку заключили 22 февраля 2017 года на сумму 97 224,13 руб. Второй контракт подписали 27 февраля 2017 года на сумму 92 473,55 руб. Наименования лекарств в контрактах не совпадали. УФАС решило, что заказчик дробил закупку, и оштрафовало главврача на 30 000 руб. по части 1 статьи 7.29 КоАП. Районный суд поддержал контролеров. Заказчик обжаловал решение.
Главврач пояснил, что по условиям контрактов поставщик должен привезти разные лекарства. Закупки объясняли тем, что лекарства закупали для разных отделений – хирургического, инфекционного, терапевтического и детского. Потребность в лекарствах возникла в разные периоды.
Судья поддержал заказчика и привел доводы:
- Предмет закупки – разные лекарственные средства согласно их медицинскому предназначению и названию.
- Время заключения сделок – разные временные промежутки.
- Расчеты цены проводили в рамках каждого отдельного договора, что свидетельствует об их самостоятельном характере.
Решение Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 19.01.2018 по делу № 7-17/2018(7-486/17;).
Как снизить размер штрафа
Когда оспариваете штраф в суде, судьи не всегда встают на сторону заказчика. Однако есть шанс, что судья снизит сумму штрафа либо признает нарушение малозначительным. Малозначительное нарушение – действие или бездействие, которое содержит признаки состава административного правонарушения только формально. С учетом размера вреда и тяжести последствий нарушение несущественно. Возможность освободить нарушителя от административной ответственности при малозначительности прописана в статье 2.9 КоАП.
Пример: нарушение признали малозначительным
Глава администрации заключила с едпоставщиком четыре контракта на поставку малых форм. Сумма каждой сделки не превышала 100 000 руб., общая сумма контрактов составила 383 350 руб. УФАС и суды решили, что заказчик нарушил закон, и назначили штраф по части 1 статьи 7.29 КоАП.
Глава администрации подала жалобу в суд с просьбой отменить наказание. Постановление не отменили, но правонарушение признали малозначительным. Судья решил, учитывая характер действия, незначительный размер вреда, отсутствие тяжких последствий, что заказчик не нарушил охраняемые общественные отношения (решение Ленинградского областного суда от 30.01.2018 № 7-73/2018 – обжалование).
При рассмотрении дел судьи также учитывают смягчающие и отягчающие обстоятельства. Учтите, что избежать наказания не получится, если повторно совершите такое же нарушение в период административного наказания.
Пример: суд снизил размер штрафа
Заказчик заключил семь контрактов с едпоставщиком на одни и те же работы за счет бюджетных денег. УФАС и суды решили, что по существу контракты образуют единую закупку, которую искусственно раздробили на несколько. Заказчику выписали штраф по части 2 статьи 7.29 – 50 000 руб.
Начальник управления, которому назначили штраф, подал жалобу в суд с просьбой отменить наказание. Постановление не отменили, малозначительным нарушение не признали, но сумму штрафа снизили до 25 000 руб.
Судья учел смягчающие и отягчающие обстоятельства, когда принимал решение. Смягчило приговор то, что у ответственного на иждивении четверо детей, а также имущественное положение.
Однако суд также учел, что начальника управления привлекли к административной ответственности повторно за такое же нарушение. Поэтому штраф не отменили, а снизили в два раза. Право учесть смягчающие и отягчающие обстоятельства прописано в части 2 статьи 4.2 КоАП, пункте 2 части 1 статьи 4.3 КоАП (решение Псковского областного суда от 15.01.2018 по делу № 21-2/2018(21-301/17;)).
Еще два примера, когда суд снизил размер штрафа, – в решении Рыбинского городского суда Ярославской области от 15.09.2017 № 12-294/2017, решении Красноперекопского районного суда г. Ярославля Ярославской области от 01.04.2016 № 12-45/2016.
