Пп.12 п.1 ст. 31 НК РФ предусмотрено право налогового органа вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо сведения, имеющие значение для проведения налогового контроля.
На основании п.1 ст.90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.
Не могут допрашиваться в качестве свидетеля:
Лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля.
Лица, которые получили информацию в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей и полученные сведения относятся к профессиональной тайне (в частности адвокат, аудитор).
Пунктом 3 ст.90 НК РФ предусмотрено, что физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством, а именно: никто не обязан свидетельствовать против себя или близких родственников, круг которых определяется ФЗ (ч.1 ст.51 Конституции РФ)
В иных случаях отказ от дачи показаний влечет взыскание штрафа на основании п.2 ст. 128 НК РФ.
При проведении допроса свидетеля должно строго соблюдаться гарантированное ч. 1 ст. 48 Конституции РФ право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Таким образом, при допросе свидетеля вправе присутствовать его адвокат. Представители Минфина РФ и ФНС РФ данный вывод полностью разделяют (письмо Минфина РФ от 05.05.2011 N 03-02-07/1-156, письма ФНС России от 31.12.2013 N ЕД-4-2/23706@, от 31.10.2012 N АС-4-2/18381).
Пунктом 5 ст. 189 УПК РФ предусмотрено, что если свидетель явился на допрос с адвокатом, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными ч.2 ст.53 УПК РФ.
Из п. 3 ст. 99 НК РФ следует, что лицо, сопровождающее свидетеля, в ходе проведения допроса вправе делать замечания. Причем данной нормой прямо установлено, что такие замечания подлежат внесению в протокол или приобщению к делу. Кроме того, п. 4 ст. 99 НК РФ установлено, что лица, присутствующие при проведении допроса, подписывают протокол наравне с должностным лицом налогового органа и всеми лицами, участвовавшими в допросе.
Порядок проведения допроса свидетелей в рамках проведения мероприятий налогового контроля регламентируется ст.ст. 90 и 99 НК РФ.
Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Форма Протокола допроса свидетеля - приложение № 11 к приказу ФНС России от 08.05.2015 № ММВ-7-2/189@.
Протоколы составляются на русском языке. Должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст 99 НК РФ. Протокол прочитывается всеми лицами, участвующими в допросе. После прочтения они вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол. Подписывается протокол должностным лицом налогового органа и всеми лицами присутствующими при допросе.
С 3 сентября 2018 года должностные лица налоговых органов обязаны вручать свидетелю копию протокола допроса. Ранее такая обязанность не была установлена законодательством о налогах и сборах. В случае отказа свидетеля от получения копии протокола этот факт отражается в протоколе.
Допущенные, при оформлении протокола допроса, ошибки могут повлечь за собой признание такого протокола допроса ненадлежащим доказательством.
Постановление ФАС МОР от 18.03.10 № КГ-А40/786-10-П по делу № А40-36349/08-127-90. Суд признал ненадлежащим доказательством протокол допроса, в котором отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос.
Если свидетелю не были разъяснены его конституционные права. На сегодняшний день практика по этому вопросу противоречива, однако суды больше придерживаются мнения, что это не является основанием для признания протокол допроса ненадлежащим доказательством.
