Как составить протокол разногласий при заключении контракта ?
Подготовьте протокол разногласий, когда заказчик составил контракт с ошибками. Согласовать можно только неточности в проекте контракта, менять условия закупки нельзя. Протокол направьте заказчику в сроки, которые предусмотрены Законом 44-ФЗ. Направите позже – попадете в РНП.
В каких случаях участник вправе составить протокол разногласий
Победитель вправе составить протокол разногласий, когда заключает контракт по результатам закупок в электронной форме. Если победили в бумажной закупке, то направить протокол разногласий не сможете – такое право в Законе № 44-ФЗ не предусмотрено.
Составьте протокол разногласий, если положения проекта контракта не отвечают извещению, документации или заявке участника. Перечень случаев исчерпывающий. Если уклонитесь от заключения контракта, заказчик вправе заключить сделку с участником, заявке которого присвоен второй номер. Тогда протокол разногласий вправе составить второй участник закупки. Вывод следует из частей 4 и 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.
Внимание: менять условия закупки протоколом разногласий нельзя, так как контракт стороны заключают на условиях извещения, документации и по цене, которую предложил победитель. Изменить контракт можно только после того, как заключите, и только по основаниям из статьи 95 Закона № 44-ФЗ. Такой вывод следует из части 1 статьи 34 и части 10 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.
Пример: победитель потребовал заменить марку товара Заказчик покупал оригинальные картриджи для принтера. Победитель торгов согласился поставить товар, однако контракт не подписал и в протоколе разногласий попросил изменить проект контракта: вместо оригинальных картриджей поставить совместимые.
Заказчик отказался вносить правки, так как участник в заявке предложил именно оригинальные картриджи. К тому же требование использовать оригинальные картриджи написано в документации принтера. Поломка оборудования из-за неоригинальных картриджей не гарантийный случай. Специалисты антимонопольной службы поддержали позицию заказчика, так как требования победителя противоречат части 10 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ (решение Челябинского УФАС от 18.10.2017 № 637-ж/2017).
Допустим, заказчик предлагает заключить контракт с нарушением условий документации и заявки. Тогда напишите жалобу в ФАС. Антимонопольная служба обяжет заказчика заключить контракт на условиях извещения, документации и заявки победителя и оштрафует должностное лицо заказчика до 50 000 руб. Наказание предусмотрено частями 1 и 3 статьи 7.32 КоАП. Как подать жалобу в ФАС, читайте в рекомендации.
Можно ли протоколом разногласий изменить срок возврата обеспечения контракта ? Нет, менять условия контракта протоколом разногласий нельзя. А возврат обеспечения – это обязательное условие контракта, которое предусмотрено частью 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ. В Законе № 44-ФЗ приведен исчерпывающий перечень сведений, которые победитель вправе включить в протокол разногласий, – это положения контракта, которые не отвечают извещению, документации или заявке победителя. Такой вывод следует из части 2 статьи 34 и части 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.
Можно ли протоколом разногласий исключить из цены контракта НДС, если победитель платит налоги по упрощенной системе? Нет, нельзя. Стороны обязаны подписать контракт на условиях извещения, документации и заявки победителя. Если заказчик сформировал НМЦК с НДС, то и торги велись с учетом этого налога, следовательно, победитель закупки предложил цену с учетом НДС. Если заказчик исключит НДС, то нарушит часть 1 статьи 34 и часть 10 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. К такому выводу пришел
Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 09.06.2016 № Ф08-3551/2016, А53-24060/2015 и Арбитражный суд Курганской области в решении от 28.01.2016 по делу № А34-6052/2015. Ранее аналогичную позицию высказал Верховный суд в определении от 26.06.2015 по делу № 306-КГ15-7929.
Даже если победитель закупки на упрощенке, заказчик обязан заплатить сумму по контракту в полном объеме. Такое мнение выразили специалисты Минэкономразвития в письме от 30.09.2014 № Д28и-1889 и Хакасского УФАС в решении от 12.10.2017 № 197/КС.
Контрагент не должен платить НДС в бюджет, если находится на упрощенке и не выставил счет-фактуру. При этом организации и предприниматели, которые применяют упрощенную систему налогообложения, не должны выставлять счета-фактуры. Разъяснения дала ФНС в письме от 08.11.2016 № СД-4-3/21119@.
Что написать в протоколе разногласий
В протоколе разногласий напишите положения проекта контракта, которые не отвечают извещению, документации или заявке. Недостаточно просто написать, что проект контракта расходится, например, с извещением. Перечислите положения извещения, которые не согласуются с проектом. Такой вывод следует из части 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.
Напишите в протоколе, какие сведения ошибочны:
наименование и реквизиты не те, что в заявке, либо изменились в процессе выбора поставщика;
в контракте и документации разные условия – размер обеспечения, сроки и условия гарантии, условия выполнения работ и другие;
суммы, единицы измерения, сроки, которые участник указал в заявке или заказчик написал в документации, отличаются от сведений в контракте;
технические ошибки.
Если вместо замечаний к проекту контракта попросите изменить условия закупки, антимонопольная служба не посчитает документ протоколом разногласий. Из-за этого можете нарушить сроки, в которые необходимо направить протокол разногласий. Вывод следует из части 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ и практики ФАС.
Пример: победитель в протоколе разногласий попросил заплатить аванс Заказчик провел аукцион на капремонт помещений. Победитель закупки направил файл с названием «Протокол разногласий», в котором попросил заказчика включить пункт об авансировании работ. Антимонопольная служба решила, что документ не отвечает требованиям Закона № 44-ФЗ, а значит, не является протоколом разногласий (решение Крымского УФАС от 18.04.2017 № 06/3529, 06/821-17).
Протокол составьте в произвольной форме, так как в Законе № 44-ФЗ нет требований к оформлению документа.
Как направить протокол разногласий заказчику
Опубликуйте протокол разногласий на электронной площадке. Загружать отсканированный протокол не обязательно, достаточно подписать электронный документ усиленной электронной подписью (ч. 4 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ).
Протокол разногласий опубликуйте в течение пяти календарных дней с даты, когда заказчик разместит итоговый протокол закупки. Направите протокол разногласий с нарушением пятидневного срока – уклонитесь от заключения контракта. В этом случае заказчик отправит сведения в ФАС, и антимонопольная служба внесет информацию о победителе в реестр недобросовестных поставщиков. Такой вывод следует из частей 4 и 13 статьи 83.2 и статьи 104 Закона № 44-ФЗ.
Внимание: при расчете сроков не учитывайте день публикации итогового протокола. Например, заказчик подвел итоги закупки 16 октября. Пятидневный срок отсчитывайте с 17 октября. Вывод следует из статьи 191 ГК.
Допустим, пятый день для направления протокола разногласий выпал на выходной. Тогда срок истекает в ближайший рабочий день, который следует за выходным. Например, заказчик подвел итоги аукциона 14 августа 2018 года. У победителя закупки есть пять календарных дней, чтобы направить протокол разногласий, то есть до 19 августа. В 2018 году 19 августа выпало на воскресенье, следовательно, направить протокол можно до 20 августа, понедельника. Такой вывод следует из статьи 193 ГК. Позицию подтверждает ФАС в решении от 18.03.2016 № К-379/16.
Заказчик рассмотрит протокол разногласий и либо разместит в ЕИС и на электронной площадке доработанный проект контракта, либо опубликует первоначальный вариант проекта. Во втором случае в отдельном документе пояснит причины, по которым отказался внести правки. На это у заказчика три рабочих дня с даты, когда опубликовали протокол разногласий. Правила, по которым стороны работают с протоколом разногласий, перечислены в частях 4 и 5 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. Подробнее о сроках, которые необходимо соблюдать при заключении контракта, читайте в рекомендации. По одному контракту победитель закупки вправе разместить только один протокол разногласий (ч. 4 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ).
Может ли заказчик не рассматривать протокол разногласий? Нет, заказчик обязан рассмотреть протокол разногласий в течение трех рабочих дней с даты, когда победитель закупки опубликовал протокол на электронной площадке. Об этом сказано в части 5 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. Вывод подтверждает Минэкономразвития в письме от 21.08.2015 № Д28и-2415.
По какому времени направить протокол разногласий, если заказчик и победитель находятся в разных часовых поясах ? Направьте протокол разногласий по времени часового пояса, в котором находится заказчик. Оператор электронной площадки проводит аукцион по местному времени для заказчика. Об этом сказано в части 2 статьи 68 Закона № 44-ФЗ. Менять часовой пояс на разных этапах закупки нельзя, в том числе на этапе подписания контракта. К такому выводу пришел Верховный суд в определении от 07.12.2015 № 303-КГ15-15732.
Можно ли подписать контракт, а потом направить протокол разногласий ? Нет, такая возможность в Законе № 44-ФЗ не предусмотрена. Заказчик публикует на электронной площадке проект контракта, а победитель закупки выполняет одно из двух действий:
подписывает контракт и размещает на электронной площадке документ об обеспечении контракта в течение пяти календарных дней с даты, когда победитель опубликовал проект контракта;
публикует на электронной площадке протокол разногласий в течение пяти календарных дней с даты, когда победитель опубликовал итоговый протокол аукциона.
Об этом сказано в частях 3, 4 и 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.
В какие сроки направить протокол разногласий, если заказчик заключает контракт с едпоставщиком, так как аукцион не состоялся ? Направить протокол разногласий следует в течение пяти календарных дней с даты, когда заказчик опубликовал протокол о несостоявшемся аукционе. Заказчик обязан рассмотреть протокол разногласий в течение трех рабочих дней. Контракт с едпоставщиком по результатам несостоявшегося аукциона заказчик заключает в сроки, которые предусмотрены статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ. Направлять протокол разногласий следует в порядке, который предусмотрен этой статьей. Такой вывод следует из пункта 25.1 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. Позицию поддерживает Минэкономразвития в письме от 18.02.2015 № Д28и-412.
