+7 (343) 383 59 64

pravobez@mail.ru



Чем рискуют распространители рекламных SMS?

В Интернете довольно много сервисов, предлагающих за умеренную плату организацию рекламных SMS-рассылок на телефонные номера, предоставленные клиентом. Однако использование таких сервисов представляет собой определенный риск, если у заказчика рассылки отсутствуют доказательства согласия владельцев телефонных номеров на получение рекламы по SMS. Региональный центр правовой безопасности разбирает несколько довольно типичных примеров, когда рассылка SMS-рекламы обернулась для рекламораспространителей крупными штрафами.

Казалось бы, все просто: вы регистрируетесь на сайте, предоставляющем возможность организации SMS-рассылки, выбираете тариф, вносите предоплату, заходите в «личный кабинет», загружаете имеющуюся в вашем распоряжении базу телефонных номеров, создаете SMS-сообщение, нажимаете на кнопку «Отправить» и… вашу рекламу увидят сотни, а может быть, тысячи (в зависимости от финансовых возможностей) потенциальных клиентов. Однако стоит хотя бы одному такому клиенту пожаловаться в антимонопольную службу на то, что он не давал согласия на получение рекламы по SMS, и отправителю грозит штраф, размер которого (для организаций) составляет от ста тысяч до пятисот тысяч рублей за каждое нарушение.

Согласно пункту 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи (включая телефонную и подвижную радиотелефонную связь) допускается только после предварительного согласия абонента (адресата) на получение рекламы (имеется в виду не любой рекламы вообще, а рекламы конкретной организации, товара, услуги, товарного знака). Несмотря на то, что Закон не указывает, в какой форме может быть дано такое согласие, в случае спора именно на рекламораспространителя возлагается обязанность доказать, что такое согласие получено. Если распространителю не удается представить такие доказательства, SMS-реклама признается ненадлежащей. Ответственность в данном случае возлагается на рекламораспространителя.

«Рекламораспространителем» в Законе называется лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 ст. 3). Несмотря на то, что в судебной практике порой случаются споры о том, кого признавать рекламораспространителем в случае массового распространения рекламных SMS  через интернет-сервисы (владельцев таких сервисов или их клиентов, организующих рассылку через «личные кабинеты»), в большинстве случаев Фемида карает своим «мечом правосудия» именно тех, кто составил текст сообщения, загрузил базу телефонных номеров и нажал кнопку «Отправить» (это могут быть как физические лица, так и организации, в интересах которых (либо работники которых) организуют рассылку).

Предусмотренная договором «обязанность» получать рекламу не заменит согласия на ее получение

Одним из таких заказчиков SMS-рассылки с использованием технических средств было ОАО «Росгосстрах». Его рекламное сообщение «Откройте вклад «Госстраховский» со ставкой до 10% годовых…», разосланное по клиентской базе компании, оказалось в папке «Входящие» некого гражданина М., который, будучи убежденным, что не давал согласия «Росгосстраху» на получение от него рекламы по SMS, обратился с жалобой в управление Федеральной антимонопольной службы (именно этот орган осуществляет надзор за соблюдением рекламного законодательства). Должностные лица ФАС рассмотрели жалобу и в результате привлекли «Росгосстрах» к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях с наложением штрафа в 100 000 рублей.

Общество решило оспорить решение управления антимонопольной службе в суде. В подтверждение своей правоты указывало, что с гражданином М. ранее был заключен договор страхования, в соответствии с условиями которого персональные данные гражданина могут быть использованы страховщиком в том числе для «информирования о других продуктах и услугах страховщика». По мнению представителей «Росгосстраха», подписание договора означает согласие со всеми его условиями, в том числе с правом использовать персональные данные гражданина, заключившего договор (включая номер телефона), для направления ему информации о продуктах и услугах страховой компании.

Однако суд не согласился с такой позицией. Положений, которые предоставляли бы гражданину возможность отказаться от такого информирования, в договоре не содержалось. В договоре не представлена реальная возможность выразить свое согласие или несогласие на получение рекламы. «Фактически его право на получение рекламы было заменено на его обязанность по получению рекламы, что не является надлежащие полученным согласием абонента на получение рекламы», — заключил суд. Указал арбитражный суд и еще на один момент: телефонный номер гражданина, согласно условиям договора, мог использоваться только для информирования о продуктах и услугах, но не о самом Росгосстрахе. (см.: решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.07.2015 г. по делу № А60-17818/2015).

«Слова к делу не пришьешь»: получение дисконтной карты не является согласием на получение рекламы

Другой случай произошел с ОАО «Глория Джинс». Департамент маркетинга данной компании организовал SMS-рассылку «GLORIA JEANS! СКИДКИ НА ОСЕННИЕ МОДЕЛИ К НОВОМУ УЧЕБНОМУ ГОДУ ДО 50%!» с использованием одного из «облачных» интернет-сервисов массовой SMS-рассылки. Один из абонентов, получивших SMSку, пожаловался в антимонопольную службу (при этом утверждал, что согласия на получение рекламы не давал, ранее неоднократно обращался с требованием прекратить рассылки непосредственно в магазин, осуществляющий продажу товаров данного бренда, а также на интернет-сервис SMSnenado, однако рассылки продолжали поступать).

Представители общества, оспаривая в суде решение управления антимонопольной службы о привлечении к ответственности за ненадлежащую рекламу, утверждали, что данный абонент при совершении покупки в одном из магазинов Gloria Jeans получил дисконтную карту, при этом сотрудником магазина со слов покупателя была заполнена анкета, в том числе номер телефона. Поскольку Закон о рекламе не предусматривает конкретной формы выражения согласия на получение рекламы по SMS, предоставление покупателем телефонного номера при получении дисконтной карты можно, по мнению юристов общества, рассматривать в качестве выражения такого согласия.

Однако форма выражения согласия на получение рекламы, хотя и может быть любой, но должна быть достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного распространителя, — заключил суд, ссылаясь на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». Реклмораспространитель же в данном случае не представил достаточных доказательств получения согласия при том, что сам абонент – обладатель дисконтной карты – отрицал дачу такого согласия.

Рекламораспространителем в данном деле было признано именно ОАО «Глория Джинс», поскольку именно оно формировало базу абонентов, текст сообщений и принимало решения об отправке рассылок. Согласно условиям договора общества с организацией – владельцем интернет-сервиса, именно на обществе лежала обязанность по получению письменных согласий абонентов на получение рекламы (см.: решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.08.2015 г. по делу № А60-22112/2015). Примечательно, что по данному факту к ответственности было привлечено не только юридическое лицо, но и его директор как должностное лицо, принимающее решения о распространении рекламы (решение Свердловского областного суда от 15.12.2015 г. по делу № 72-1492/2015).

Владельцы интернет-сервисов по организации SMS-рассылок не являются рекламораспространителями

Такой позиции сегодня придерживается большинство судов (хотя есть и исключения). Так, в Республике Башкортостан один из поставщиков услуги по организации SMS-рассылок через предоставление доступа к соответствующему интернет-сервису был привлечен к ответственности за ненадлежащую рекламу. По мнению управления Федеральной антимонопольной службы, поддержанного впоследствии Арбитражным судом Республики, именно организация, владеющая интернет-сервисом SMS-рассылок, фактически довела спорное SMS-сообщение до потребителя, не дававшего согласие на получение рекламы, и обеспечила техническую возможность рассылки SMS-сообщения посредством собственных технических и программных средств.

Однако этот подход был отклонен Арбитражным судом Уральского округа, который указал, что антимонопольной службой не был исследован вопрос, мог ли кто-то еще, кроме данной организации, «самостоятельно или через веб-браузер создавать тексты сообщений и загружать собственные списки абонентов, отправляя им SMS-сообщения». Соответственно, антимонопольная служба не добыла достаточных доказательств, которые бы безусловно подтверждали факт совершения правонарушения именно организацией – поставщиком сервиса, а не кем-то другим, кто имел возможность самостоятельно создавать и отправлять сообщения из «личного кабинета» сервиса (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 01.04.2015 г. № Ф09-1051/15).

Выводы для рекламораспространителей: как снизить риск ответственности

Из анализа данных кейсов следует несколько важных правил, которые должны учитывать организации и предприниматели, занимающиеся самостоятельным распространением SMS-рассылок с использованием интернет-сервисов (и других аналогичных сервисов массовой автоматизированной рассылки).

Во-первых, у вас должны быть достаточные письменные доказательства того, что абоненты, которым предназначена SMS-рассылка, дали согласие на получение вашей рекламы и не выразили нежелания получать рекламу. Так, если вы формируете базу абонентов (клиентов) путем выдачи дисконтных карт или купонов, будет хорошо, если клиенту будет предложено собственноручно заполнить анкету, включая номер телефона. В анкете может содержаться фраза типа «Настоящим выражаю согласие на получение от … рекламных и информационных сообщений о …. на указанный мною телефонный номер, в том числе посредством голосовых и SMS-сообщений». При этом около данной фразы может быть оставлено поле, в котором клиенту может быть предложено поставить «галочку». Либо может содержаться фраза: «Я проинформирован о том, что в случае отказа от получения рекламных и информационных материалов я могу написать заявление, бланк которого могу попросить у продавца (менеджера … и.т.д.). Разумеется, менеджер должен быть снабжен такими заявлениями об отказе. Возможны и другие варианты подтверждения получения согласия, о которых Региональный центр правовой безопасности рассказывает на тренингах и вебинарах, а также в ходе индивидуальных консультаций.

Во-вторых, если с клиентом заключается договор, то в тексте договора целесообразно не просто указать, что персональные данные клиента могут быть использованы для информирования, а прямо указать, что клиент, подписывая договор, выражает согласие на получение рекламных и информационных материалов о … и проинформирован о своем праве отказаться от получения таких материалов. В разделе «Обязательства сторон» также целесообразно закрепить право (именно право, не обязанность!) клиента на получение рекламных и информационных материалов о … (указать, о чем или о ком) посредством голосовых и SMS-сообщений, а также сообщений электронной почты (сообщений посредством ICQ, Skype, WhatsApp…на что хватает фантазии рекламистов и маркетологов) и отдельно – право на отказ от получения таких материалов. Конкретные формулировки договора будут зависеть от его предмета и специфики услуг (работ, товара), а также целей рекламной и маркетинговой политики. Поэтому, дабы исключить возможные риски, рекомендуем воспользоваться консультацией профессиональных юристов, специализирующихся в вопросах рекламы и коммуникаций.

В-третьих, если сбор телефонных номеров для последующей отправки SMS происходит с использованием сайта в сети Интернет (например, посредством оформления подписки на e-mail-рассылку или предоставления доступа для скачивания «книги», либо при заполнении формы обратной связи), непосредственно на странице, содержащей поля для ввода информации пользователя, должна содержаться фраза о согласии получать рекламные и информационные материалы (примерную формулировку смотри в пункте 1). При этом рядом с такой фразой желательно поместить поле, на котором пользователь должен собственноручно поставить «галочку» (иногда «галочка» в такой форме уже может стоять по умолчанию при открытии страницы, но пользователь должен иметь возможность «снять» ее без каких бы то ни было негативных последствий для себя). Иногда, напротив, пользователю предлагается самостоятельно поставить «галочку» рядом с фразой типа «Прошу не присылать мне рекламные и информационные материалы на телефонный номер и на электронную почту». Если пользователь не отмечает данный маркер, можно доказать, что он дал согласие на получение рекламы (при условии, что надпись и соответствующее поле находятся на той же странице, что и заполняемая форма, являются читаемыми при обычном открытии данной страницы в интернет-браузере и воспринимаются однозначно как часть заполняемой формы).

Региональный центр правовой безопасности обращает внимание, что к формам, предназначенным для внесения персональных данных пользователей, предъявляются и иные требования, но о них мы ведем разговор в других материалах нашего сайта.

В-четвертых, независимо от того, идет ли речь о договоре, анкете или заполняемой форме на интернет-сайте, необходимо указать, на получение какой именно рекламной информации клиент дает свое согласие (об организации, о товарном знаке или знаке обслуживания (бренде), о товаре (товарах), услуге (услугах) и от какого конкретно рекламораспространителя (наименование организации – распространителя SMS-рассылки).

Мы назвали далеко не все возможные варианты обеспечения доказательств получения согласия абонентов на получение рекламной информации посредством SMS-рассылок, а лишь наиболее распространенные. Главное – понимать, что такие доказательства позволят существенно снизить риск привлечения к ответственности при возникновении спорной ситуации. О том, как снизить данный риск в вашем бизнесе, а также что делать, если на вас уже составлен протокол об административном правонарушении за распространение ненадлежащей рекламы



назад



Закажите услугу у юриста

Ваши обращения конфиденциальны