Организация (ОСНО) приобретает программное обеспечение у иностранного контрагента по лицензионному договору, после чего реализует данное программное обеспечение на территории РФ российским клиентам по сублицензионному договору (с НДС).Правомерно ли включение НДС в стоимость сублицензионного договора и выставление счетов-фактур? 

По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).

При письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор) (п. 1 ст. 1238 ГК РФ).

Перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации установлен п. 1 ст. 1225 ГК РФ.

В целях исчисления НДС предоставление прав на использование объектов интеллектуальной собственности на основании лицензионного договора относится к услугам. Такой вывод следует из п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", Письма Минфина России от 22.01.2016 N 03-07-08/2275. Соответственно, в силу пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ у лицензиара при оказании подобных услуг возникает объект налогообложения по НДС.

Однако выплата вознаграждения за право использования таких объектов интеллектуальной собственности, как изобретение, полезная модель, промышленный образец, программа для ЭВМ, база данных, топология интегральных микросхем или секрет производства (ноу-хау), не влечет для лицензиата каких-либо последствий в части НДС. Это связано с тем, что передача прав на использование этих объектов по лицензионному договору освобождается от налогообложения НДС, следовательно, налог к уплате лицензиату не предъявляется (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Операция по предоставлению прав на использование вышеуказанных объектов интеллектуальной собственности по сублицензионному договору также не подлежит обложению НДС на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, поскольку к сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса РФ о лицензионном договоре (п. п. 1, 5 ст. 1238 ГК РФ). Аналогичный вывод следует из Письма Минфина России от 01.04.2014 N 03-07-14/14317. Таким образом, лицензиат не предъявляет сублицензиату НДС к уплате.

Если же лицензионный договор заключен в отношении другого объекта интеллектуальной собственности, не указанного в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, то лицензиар предъявляет лицензиату к уплате НДС, а также выставляет на его имя счет-фактуру (п. п. 1, 3 ст. 168, пп. 1 п. 3 ст. 169 НК РФ). При соблюдении условий, указанных в пп. 1 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, у лицензиата возникает право на вычет НДС. Соответственно, и при заключении сублицензионного договора в отношении объектов интеллектуальной собственности, не перечисленных в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, сублицензиат имеет право на вычет суммы НДС, предъявленной лицензиатом/сублицензиаром, при наличии правильно оформленного счета-фактуры последнего и при условии, что объект интеллектуальной собственности используется в облагаемых НДС операциях.

Вывод:

На основании выше изложенного можно сделать вывод, что организация, реализуя данное программное обеспечение имеет право на освобождение от налогообложения налогом НДС на основании пп.26 п. 2 тс. 149 НК РФ. Следовательно, включение НДС в стоимость сублицензионного договора и выставление счетов – фактур не обосновано.