Чем мы можем Вам помочь?
Задать вопрос юристуЧем мы можем Вам помочь?
Задать вопрос юристу
Физическое лицо может давать объяснения в налоговой в двух случаях – в качестве налогоплательщика (или представителя налогоплательщика — организации), и тогда эта процедура именуется объяснения, или давать объяснения в качестве свидетеля, тогда эта процедура называется допрос свидетеля. Обе процедуры установлены в Налоговом кодексе РФ и регламентированы. То есть и налоговый орган и физическое лицо имеют установленные Налоговом кодексом РФ права и обязанности.
На допрос в налоговой гражданин может быть вызван только как свидетель. Свидетелем считается любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля (ч.1 статьи 90 НК РФ).
Как правило, на допрос в налоговой вызывают руководителя – генерального директора и главного бухгалтера.
Генеральный директор организует хозяйственную деятельность компании, взаимодействует с контрагентами, главный бухгалтер – ведет учет в компании. Но каждый из них может видеть хозяйственные операции по разному, и давать в налоговой разные показания по одним вопросам. Целесообразно заблаговременно до допроса «вспомнить» деятельность компании, и посоветоваться с квалифицированным юристом.
Причины вызова на допрос в налоговой
Причина и одновременно основание вызова на допрос в налоговой — налоговая проверка.
Основная масса налоговых проверок 2017-2019гг. — проверка обоснованности вычетов по НДС и расходов. До августа 2017 основание — Постановление пленума ВАС №53 о необоснованной налоговой выгоде,после — статья 54.1 НК РФ. На допрос в налоговой вызывают и сотрудников самого налогоплательщика и его контрагентов.
Проверки «по цепочкам», как правило, затрагивают контрагентов и первого и последующих уровней. Уже несколько лет, помимо руководителя контрагента и главного бухгалтера, на допрос могут вызвать рядовых сотрудников контрагента, с целью подтверждения фактически совершенных хозяйственных операций в рамках взаимодействия с проверяемым контрагентом. Вызывают работников и самого проверяемого лица и контрагента. Систематически налоговая проводит допросы рабочих – грузчиков, строителей, водителей и т.д.
Помимо действующих на допрос вызывают уволенных работников.
По зарплатным налогам, обычное дело — допросы персонала проверяемого налогоплательщика, и так же, уже уволенных.
Что означает вызов на допрос в налоговой
Приведенная выше выдержка из закона содержит важные признаки, которые дают возможность ориентироваться, если вас вызывают в налоговую, и в случае, если в налоговом споре против вас используют свидетельские показания.
Выводы для свидетеля:
1) В налоговой проводят мероприятия налогового контроля, 2) вам (свидетелю) известны какие-то обстоятельства, имеющие значения для конкретного налогового контроля.
В «переводе на русский» — если вас вызывают в налоговую, как свидетеля, значит должна идти налоговая проверка в отношении какой-то организации (ИП). Например, в отношении организации, в которой вы работаете, или с которой вы взаимодействовали по работе (контрагент) в связи с должностными обязанностями. Вместе с тем, не один год налоговики применяют проверки «цепочек» поставщиков товаров, работ, услуг – «встречная проверка». В рамках встречных проверок налоговики могут допрашивать в качестве свидетелей лиц, которые, на первый взгляд не имели непосредственных отношений с проверяемой организацией, но могли принимать (отгружать) от проверяемой организации товар, как грузополучатель и т.д.
Из краткого пояснения правила:
— Вызвать на допрос в налоговой могут любого работника организации, не обязательно это должен быть директор, главный бухгалтер или руководитель иного уровня.
— Обязательное условия вызова на допрос в налоговой – только если идет налоговая проверка имеют право вызвать на налоговый допрос.
— Для допроса в качестве свидетеля не обязательно, что бы проверяли вашего работодателя. Проверять могут вашего «прямого» контрагента, или иное лицо, например, контрагента второго, пятого уровня в цепочке поставщиков. Чем налоговики часто пользуются.
2) Свидетель ДОЛЖЕН знать сведения, имеющие значения для налоговой проверки.
Этот проблемный вопрос для проведения допроса.
Выделенный признак часто игнорируется налоговиками. Результат – на допросы «таскают» без разбора, особенно если большой штат проверяемого или контрагентов. Правда такие свидетельские показания часто используются против обвинений в налоговых правонарушений. Суды часто такие свидетельские показания считают домыслами.
Получив приглашение явиться на допрос в налоговой, свидетель, или его работодатель, начинают выдвигать доводы, почему явка не поможет налоговикам.
Налоговый кодекс РФ не предоставляет свидетелю прав определять, является ли он свидетелем, или нет, располагает свидетель «ценной» информацией для налоговой проверки, или нет. Это исключительное право налоговиков. Если вызвали – значит располагает информацией.
Вместе с тем, регулярно приходится сталкиваться, когда в рамках выездной проверки вызывают всех подряд, хотя, налоговикам, виднее.
Что абсолютно не правильно (но в регионах встречается) — Вас не могут допрашивать в налоговой в качестве свидетеля по поводу налоговой проверки в отношении вас самого, как физического лица. Правильные действия — Вас могут просить дать пояснения.
Допрос по телефону – совсем не редкое событие в практике налоговых проверок на протяжении нескольких лет. Свидетели считают, что такая форма допроса — скорее благо. Не редко после допроса по телефону свидетелю сообщают, что на допрос в налоговую можно не приходить. Для проверяемого налогоплательщика – это может быть и благом, и злом, зависит от ситуации.
Важно : Налоговый кодекс РФ не содержит такой формы допроса, как «допрос по телефону», или с использованием телефона и т.п. Не существует способа фиксации информации, полученной от свидетеля в результате допроса по телефону.
Соответственно, информация, полученная налоговым инспектором по телефону – это информация, полученная в нарушение Налогового кодекса РФ и 100% не задокументированная. Информация, полученная в рамках «допроса по телефону» не может быть приобщена к материалам налоговой проверки, поскольку материалы налоговой проверки – суть, доказательства, и получают их в установленном порядке. Показания свидетеля на допросе заносят в протокол (ст. 90 НК РФ).
А доказательства могут, как подтверждать позицию и доводы налогоплательщика, так и позицию и доводы налогового органа.
С другой стороны, явка свидетеля – обязательна. После «допроса по телефону» доказательств явки на допрос у свидетеля не остается. В материалах налоговой проверки может остаться утверждение инспектора: «Свидетелю направлено уведомление о явке на допрос. Уведомление получено. Свидетель не явился.». Часто, именно показания свидетеля или нескольких свидетелей могут полностью подорвать выводы налоговой проверки о свершении налогового правонарушения.
Когда гражданин обязан явиться на допрос в налоговой? Как происходит вызов на допрос в 2019? Что будет, если не явиться на допрос?
Вызов граждан на допрос в качестве свидетеля в 2019г. налоговики мотивируют своими правами вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля (п.12 ч.1 ст. 31 НК РФ). Наиболее важный признак полномочия вызвать на допрос — проведение налогового контроля, точнее — мероприятий налогового контроля. Согласно статье 82 Налогового кодекса налоговые проверки — одна из форм налогового контроля. Вызов на допрос в налоговую будет мотивированный, если он сделан во время налоговой проверки. Что известно приглашенному о конкретных обстоятельствах — это вторично, и для явки в налоговую не важно. Важно, что налоговики считают приглашенного (свидетеля) осведомленным лицом. Традиционно, одновременно с уведомлением свидетелей предупреждают об ответственности. За не явку или уклонение от явки на допрос в налоговую, установлен штраф 1 000 руб. (ст. 128 НК РФ).
Можно ли не явиться по вызову на допрос ?
Внимательное прочтение ст.128 НК РФ приводит к правильному выводу: В Налоговом кодексе ответственность установлена за не явку или уклонение от явки без уважительных причин. Налоговый кодекс под «уважительными причинами» неявки позволяет понимать весьма широкий перечень обстоятельств. Так, допрос свидетеля предполагается в помещении налоговой, в связи с чем он должен явиться именно в налоговую. А согласно ч.4 ст.90 НК РФ показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания, если свидетель вследствие болезни, старости, инвалидности не в состоянии явиться в налоговый орган, а по усмотрению должностного лица налогового органа — и в других случаях.
То есть, болезнь, инвалидность свидетеля, являются условиями освобождения от явки свидетеля на допрос в налоговую. При условии, что состояние здоровья не позволяет свидетелю явиться на допрос. Старость, так же является причиной не явки на допрос, при этом само понятие «старость» в Налоговом кодексе не раскрыто.
На практике часто применяется вторая часть предложения ч.4 ст.90 – возможны и иные случаи (обстоятельства, причины) не явки.
Вывод: Налоговый кодекс допускает неявку свидетеля на допрос при наличии (при подтверждении) уважительных причин.
Существенный пробел Налогового кодекса, доживший до 2019г., это вызов свидетеля на допрос в налоговую. В Налоговом кодексе РФ до 2019г. так и не прописали (отсутствует) порядок вызова свидетелей на допрос. Так же отсутствуют соответствующие подзаконные акты (инструкции ФНС, например). Есть письма ФНС, разъяснительно-рекомендательного характера, для сотрудников территориальных инспекций, но которые необязательны для свидетелей.
Право налоговиков допросить свидетеля – в кодексе есть (ст.31 НК РФ)
Обязанность свидетеля давать показания – хоть как-то установлена (ст. 90, ст.128 НК РФ).
Порядок вызова свидетеля – в кодексе отсутствует.
Для свидетелей более важно, что в 2019 году по прежнему отсутствует установленная форма извещения свидетеля о вызове на допрос — уведомление (повестка). Свидетелю, что бы «не попасть», нужно ориентироваться только на правовую основу для вызова на допрос в налоговую. В повестке (уведомлении) должны быть указаны:
В рамках каких именно мероприятий налогового контроля (налоговая проверка или иное), когда, куда в качестве кого (свидетеля) и на каком основании (статьи 31, 90 Налогового кодекса РФ) вызывают гражданина (физическое лицо).
При отсутствии, каких либо сведений в уведомлении, особенно даты, времени и мероприятий, в рамках которых вас вызывают в налоговую, привлечь к ответственности свидетеля в случае неявки будет сложно.
Еще более важно — способ вызова на допрос в налоговую.
Это то же пробел Налогового кодекса.
Пробел Налогового кодекса используют к своей пользе обе стороны.
Налоговики, фактически не ограничены в способе вызова свидетеля на допрос. Практика показывает, что их усмотрение ограничивается только серьезностью проверки и ожидаемой компетентностью защиты налогоплательщика. Вызов на допрос в 2019 может быть оформлен письмом – простым или с уведомлением о вручении. Может быть направлен по электронной почте. Налоговая может позвонить по телефону. Если явка свидетеля обеспечена – цель достигнута.
При известном опыте не явка свидетеля, в отсутствие письменного уведомления, – может быть использована защитой в споре с налоговой.
Свидетеля, соответственно, невозможно привлечь к ответственности по ст.128 НК РФ за неявку на допрос, если у налоговой отсутствуют доказательства уведомления свидетеля — вызов на допрос в налоговую. Как инспектор будет доказывать при вызове по телефону, что разговаривал именно с вами и что именно он вам сообщил? При направлении по электронной почте — как доказать, что это ваша почта, и что именно вы открываете электронный почтовый ящик?
Показания свидетеля, в рамках налоговых проверок, это одно из доказательств налоговых нарушений. Используется налоговиками очень широко.
Налоговый допрос свидетеля, как и допрос при производстве по уголовному делу, регламентирован законом – Налоговым кодексом РФ. Доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть использованы. В отличие от уголовного процесса, налоговый допрос свидетеля, как процессуальное действие административного характера, прописан кратко и не детально, из-за чего свидетелю бывает сложно мотивированно ограничить напор налогового инспектора, направленный на получение «нужной» для проверки информации и закрепления ее в протоколе.
Участие в налоговых проверках и обращения из регионов подтверждают повсеместные нарушения фундаментальных прав граждан при проведении налоговых допросов свидетелей. Во время налоговых допросов в 2019 нужно быть, по прежнему, внимательными.
Типичные «ошибки» свидетелей на налоговом допросе:
— В 99,99% случаев явившись на допрос, свидетель не удостоверяет по документу (удостоверению) личность лица, которое проводит допрос.
— В 99% случаев свидетель не выясняет полномочен ли данный налоговый орган и сотрудник проводить допрос. Допрос возможен только при проведении налоговой проверки, а конкретный сотрудник должен быть включен в состав проверяющих (по выездной налоговой проверке).
— Свидетель, показания которого к пользе налогоплательщика не является на допрос, или его допрашивают «по телефону». Результат – показаний нет в материалах проверки.
— Свидетель «додумывает» обстоятельства. (Заблуждаясь по собственной инициативе, или под давлением инспектора). Результат – неверные (не соответствующие действительности) показания в материалах налоговой проверки.
Например, по одному из налоговых споров, в рамках выездной налоговой проверки налоговая посчитала установленным, что услуги по организации выступлений музыкантов организовывала сама организация, а не сторонний организатор. Сняты расходы и НДС.
В суде установлено – вывод налоговики сделали на основании показаний сотрудников (билетеры, дежурные), в должностные обязанности которых НЕ ВХОДЯТ (ни как) организация привлечения музыкантов и связанные с этим действия. До этих работников не доводится (ни как) информация о порядке привлечения музыкантов, и в силу должностных обязанностей такая информация к ним не попадает.
— Свидетель не сообщает о фактах, а делает выводы на основании имеющихся фактов. Типичные ситуации – Ошибочные выводы бухгалтеров и сотрудников финансовых служб организаций об обстоятельствах хозяйственных операциях. Например, допрос бухгалтеров о перемещении товаров на складе, о возможности разместить на складе товары, о заключении договора и т.д.
Типичное нарушение налоговиков при производстве допроса:
Повсеместно:
Налоговики не разъясняют свидетелю его права и обязанности. Просто дают свидетелю подписать лист, на котором написан текст статьи 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки). А так же, об ответственности за отказ от дачи показаний или за уклонение от дачи показаний.
Очевидно, прочитать и разъяснить – это разные вещи. Например, если свидетель не помнит точно обстоятельств, на вопрос он вправе сказать – «Не помню», «Затрудняюсь ответить, не помню» и т.п. Такие ответы не являются уклонением от дачи показаний, или отказом от дачи показаний. В равной степени, не является уклонением или отказом, отказ от ответа на вопрос по 51 статье Конституции. Причем, отказ по 51 статье может быть по любому вопросу. В 99% допросов такие вещи налоговики не разъясняют.
Часто:
Налоговый допрос в качестве свидетеля директора проверяемого юридического лица. Налоговики, не редко, мотивируют такие допросы правом, предоставленным п.12.ч.1 ст.31 НК РФ, и проводят допросы по правилам именно ст. 90. (Что является неверным).
Налоговый допрос свидетеля, как и свидетеля в любом ином процессе (гражданском, уголовном, административном), предполагает, свидетель – лицо не заинтересованное в исходе дела, и дает объективную правдивую информацию. За воспрепятствование производству – установлена ответственность.
При допросе директора проверяемой организации, в рамках проверки этой организации, правило «незаинтересованности свидетеля» заведомо не выполняется.
Любое юридическое лицо, это юридическая фикция — то, чего в объективной реальности не существует. Существует закон, документы (Протоколы о создании юр лица, устав), печать. Действия от имени организации совершают конкретные люди. Директор организации – лицо, осуществляющее и ответственное за деятельность организации, и заведомо заинтересованное в исходе налоговой проверки. Конечно, директору известны (должны быть известны) большинство деталей финансово-хозяйственной деятельности организации и он является носителем ценных для налоговой проверки информации.
Руководитель проверяемой организации-налогоплательщика очевидец и участник деятельности организации, но в виду заинтересованности, он не является свидетелем в смысле Налогового кодекса, и не может быть допрошен в порядке ст. 90 НК РФ.
Такой допрос – это нарушение.
Когда налоговый допрос свидетеля директора проводят по правилам ст.90 НК РФ, автоматически создают противоречивую ситуацию. Система статей 90 и 128 Налогового кодекса РФ предполагает ОБЯЗАННОСТЬ свидетеля дать показания, устанавливая за отказ от дачи показаний и за уклонение от дачи показаний ответственность. Вместе с тем, эта же статья 90 НК РФ предоставляет свидетелю возможность отказаться от дачи показаний согласно ст.51 Конституции РФ, не свидетельствуя против себя. По результатам налоговой проверки и организация, и директор организации могут быть привлечены к ответственности, в том числе к уголовной. Налоговый допрос свидетеля директора по деятельности его организации, фактически, это допрос свидетеля о его собственных действиях – допрос подозреваемого (обвиняемого), результатом которых может стать ответственность самого свидетеля. Любое показание директора может быть использовано против него, и против его организации.
Из-за особенностей свойств показаний свидетеля, как доказательств, допущенные налоговиками во время допроса нарушения нужно уметь использовать для защиты. При работе по налоговым спорам, чаще приходится сталкиваться с неправильными действиями свидетелей.
Повсеместно:
Налоговики неправильно оформляют протокол допроса свидетеля.
Закажите услугу у юриста
Закажите услугу у юриста